O Diário Oficial da União publicou, em edição extra, no dia 1º. de abril, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Nº 14.133/2021), com base em projeto aprovado pelo Senado em 7 de dezembro de 2020, após a matéria tramitar por sete anos no Congresso.
A lei incorpora em definitivo na norma licitatória brasileiro o regime de “contratação integrada”, que dispensa a existência de projeto previamente às licitações públicas. Além disso, amplia o universo de sua aplicação. Agora esse regime passa a ser de uso geral por qualquer instância administrativa (União, Estados, DF e Municípios), para qualquer tipo de obra, independentemente de dimensão ou valor. O projeto do Senado previa seu uso apenas para obras acima de R$ 10 milhões, mas esse item foi um dos 26 vetados pelo Presidente Jair Bolsonaro.
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Cabe ao Presidente da República comunicar ao Congresso Nacional, por mensagem, os vetos e as justificativas. O Congresso, ao examinar os vetos, poderá aceitá-los ou não. Em caso de rejeição, prevalecerá o texto elaborado pelo Senado após apreciação pela Câmara.
OS PROBLEMAS DA “CONTRATAÇÃO INTEGRADA”
A “contratação integrada” foi criada pelo RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas, Lei 12.462/2011) para uso nas obras de infraestrutura e aeroportos da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, bem como empreendimentos do PAC e do SUS. Sua utilização gerou muita polêmica em razão de diversos casos de aumentos de orçamentos, atrasos, paralisação de obras e denúncias de corrupção. A principal causa, já reconhecida pelo TCU, é justamente a falta de projeto. Pela nova lei, bastará a Administração Pública licitar a obra com base apenas em anteprojeto, deixando por conta da empreiteira vencedora do certame a elaboração e desenvolvimento dos projetos básico e executivo, além da execução de obras e serviços de engenharia.
O CAU e todas as entidades que compõem o CEAU (Colegiado das Entidades Nacionais de Arquitetos e Urbanistas) defendem, desde o início do debate da nova lei, a existência do projeto completo (básico mais executivo) antes da licitação. Saiba mais em
“As obras públicas e o Direito à Cidade” (Manifesto de 2014 assinado pelo CAU Brasil, entidades do CEAU, CONFEA e o outras instituições)
”Em defesa da ética, do planejamento e da qualidade nas obras públicas” (Documento do CAU Brasil e entidades do CEAU, de 2017, com diversos exemplos de fracassos na contratação de obras públicas sem projeto completo)
Ressalvada a hipótese da “contratação integrada” a nova legislação veda a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo. Esse dispositivo vale inclusive para as obras a serem executadas pelo regime de “contratação semi-integrada” , no qual o projeto básico é exigido para o lançamento do edital da licitação (com possibilidade de alteração posterior se tecnicamente justificada). Também na “contratação semi-integrada” foi subtraída, na Nova Lei de Licitações, a exigência de patamar de valor mínimo da obra.
Ao justificar a eliminação do limite de valor em ambos regimes, o governo afirma que a fixação de um patamar mínimo “contraria o interesse público na medida que restringe a utilização dos regimes de contratação integrada e semi-integrada para obras, serviços e fornecimentos de pequeno e médio valor, em prejuízo à eficiência na Administração, além do potencial aumento de custos com a realização de posteriores aditivos contratuais”.
O despacho da Presidência da República justificando os vetos lembra também “o risco de que tecnologias diferenciadas fiquem impossibilitadas de serem internalizadas em obras de médio e menor porte, tais como: obras de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo, no âmbito da segurança pública, melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística, SUS e PAC”. Argumenta-se ainda que “o dispositivo impacta negativamente em diversas políticas públicas sociais que hoje utilizam a contratação integrada como meio mais efetivo para a realização dos fins traçados no planejamento estatal.”
O RDC estabeleceu que o uso da “contratação integrada” estava condicionada a “inovação tecnológica ou técnica”, bem como “uso de diferentes metodologias ou ”possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado”. Nem sempre, contudo, esses critérios foram considerados, conforme diversos acórdãos do TCU e outras fontes. Ver:
“Os problemas da “contratação integrada” na visão do Tribunal de Contas da União” (Palestra do Secretário de Fiscalização e Infraestrutura Rodoviária e de Aviação do TCU, no evento “Diálogos Infra”, promovido pelo órgão em 2019)
“Os retrocessos da contratação integrada” (Artigo de 2019 de Carlos Mingione, engenheiro, presidente do SINAENCO-Sindicato Nacional das Empresas de Arquitetura e Engenharia Consultiva)
“Autor da Lei de Licitações”: “RDC propicia a corrupção e a injustiça” (Afirmação do ex-deputado federal Luiz Roberto Ponte, autor da Lei 8.666/1993, em audiência pública na Câmara dos Deputados em 2015).
“Polícia Federal recomenda que Petrobras não contrate obras sem projetos” (Documento de 2015 foi elaborado com apoio do Conselho Administrativo de Defesa Econômica-Cade)
“Dossiê técnico comprova ineficiência da “contratação integrada” no DNIT” (Dossiê elaborado pelo SINAENCO em parceria com o CAU Brasil em 2014)
Outro veto presidencial dispensa a necessidade de apresentação de licenciamento ambiental, caso este seja de responsabilidade da Administração, antes da divulgação do edital da obra. Ou seja, o licenciamento poderá ocorrer só após a obra iniciada e caso venham a ser necessárias mitigações ambientais, isso causara eventual impacto nos custos e prazos da obra. A justificativa do governo é que a exigência inviabilizaria a “contratação integrada”, uma vez que o projeto é condição para obter a licença prévia e nesse regime ele só será elaborado após a concorrência, pela empreiteira vencedora.
DIFERENÇAS ENTRE ANTEPROJETO E PROJETOS BÁSICO E EXECUTIVO
A nova legislação traz as seguintes definições:
Anteprojeto: “peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico, que deve conter, no mínimo, os seguintes elementos: a) demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico-econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado; b) condições de solidez, de segurança e de durabilidade; c) prazo de entrega; d) estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível; e) parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade; f) proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia; g) projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção proposta; h) levantamento topográfico e cadastral; i) pareceres de sondagem; j) memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação”.
O “projeto básico” segue, parcialmente, com a definição da Lei 8.666/1994: “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar perfeitamente a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução”
A diferença é o acréscimo, entre os elementos necessários, de dois itens:
- levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida;
- soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos.
Os demais, que seguem iguais, referem-se à identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra; informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos; subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra e orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.
O “projeto executivo” foi mais detalhado, sem mudar sua essência: “conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes”.
DIÁLOGO COMPETITIVO
Entre todas as mudanças introduzidas pela nova legislação o “diálogo competitivo”, inspirado na Diretiva 2014/24 da União Europeia, foi a que teve menor tempo de debate público e, portanto, é pouco conhecida.
O diálogo competitivo é a “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento do diálogo”. Após as rodas de conversa, os licitantes apresentam uma proposta final.
A lei prevê que “a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado”.
Ao sancionar a nova lei, o Presidente da República vetou item que previa que órgão de controle externo poderia “acompanhar e monitorar os diálogos competitivos, opinando, no prazo máximo de 40 dias úteis, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação, antes da celebração do contrato”. Segundo a Advocacia Geral da União extrapola as competências constitucionais estabelecidas para os Tribunais de Contas.
A nova lei mantém o PMI (Procedimento de Manifestação de Interesse). Segundo o PMI, o governo poderá permitir que empresas façam projetos para obras ou concorrências e que os vencedores da disputa paguem pelo projeto após o certame.
A nova lei prevê também o uso “preferencial” do BIM nas licitações de obras e serviços de engenharia, “sempre que adequado ao objeto da licitação”.
SEGURO-GARANTIA E CRIMINALIZAÇÃO
Nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, em percentual equivalente a até 30% do valor inicial do contrato. O edital poderá prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato.
O crime de fraude a licitação ou nos contratos terá pena de reclusão de 6 meses a 8 anos, conforme a tipificação da ofensa à lei. Nos casos de omissão grave de dado ou de informação por projetista, a pena é de reclusão de 6 meses a 3 anos. Enquadram-se aqui omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou outros necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, frustrando o caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
A nova legislação cria o Portal Nacional de Contratações Públicas para assegurar transparência nas contratações em toda a Administração, de todos os entes da Federação. O portal fará a divulgação centralizada e obrigatória de todos os atos exigidos pela nova lei e poderá realizar, facultativamente, as contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo.
“COLCHA DE RETALHOS”
A Nova Lei de Licitação e Contratos Administrativos decorre do Projeto de Lei 4.253/2020 (aprovado pelo Senado no dia 7 de dezembro de 2020), que consolidou outros PLs e apensos em tramitação no Congresso Nacional desde 1995, mas só analisados com maior atenção a partir de 2013 com a apresentação do PL 559/2013 no Senado.
O texto propõe a revogação das leis 8.666/93 (Normas Gerais de Licitações e Contratações Públicas), 10.520/02 (Normas Gerais sobre a Modalidade Pregão); e 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC). A legislação não vale para as estatais, que seguem a lei própria (13.303/2016).
A lei dispõe, ainda, que a Lei 8666/93 e demais normas antigas poderão ser utilizadas pelo prazo de dois anos, a critério da Administração Pública licitante. Municípios menores terão prazo maior e as estatais continuarão seguindo legislação licitatória própria.
Na opinião de Marçal Juste Júnior – um dos mais consagrados juristas que se dedicam aos assuntos licitatórios no Brasil – a nova lei “é uma colcha de retalhos”, uma vez que ao mesmo tempo que revoga as leis anteriores, absorve muitas coisas delas. “Existem inovações positivas, mas são pontuais. No geral é uma espécie de consolidação das leis de licitação”, afirmou ele em artigo para o portal Jota.
“Cabe aos intérpretes transformar essa colcha de retalhos em um conjunto ordenado, de modo a que os atributos da totalidade condicionem a interpretação de cada dispositivo. A dificuldade reside na ausência de uma identidade própria, de uma filosofia norteadora, de um conjunto de concepções sobre o relacionamento entre a Administração Pública e os particulares. É mais fácil aplicar a lei antiga, tal como se não existisse a nova. O grande risco é as boas inovações da Lei acabarem ignoradas em virtude da inércia burocrática. Nós, intérpretes, teremos de nos esforçar para evitar isso”.
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